Les institutions représentatives
du personnel sont des organes de représentation des salariés. Ils ont des rôles
bien spécifiques. Nous entendons par représentant du personnel : les DP,
DS et les membres élus du CE. Le droit du travail a mis en place une
législation particulière à leur égard et notamment un statut protecteur. Afin
de comprendre le bien fondé de ce statut, nous verrons dans un premier temps, le
champs d’application et la durée de protection, puis, les cas d’applications et
enfin, les procédures liées à ce statut.
I / Champ d’application du statut protecteur
1/ Salariés demandant la mise en place
d’élection
Les salariés qui ont demandé à
l’employeur d’organiser les élections au comité d’entreprise ou des délégués du personnel sont protégés pendant 6
mois à compter de l’envoi de la demande
par lettre recommandée.
Cependant, la protection ne
s’applique que si l’entreprise est, en raison de son effectif, obligée d’organiser des élections.
Celle-ci vise les salariés mandatés
par les organisations syndicales représentatives pour négocier, sur invitation de l’employeur, le protocole
d’accord préélectoral.
Enfin, la loi prévoit que la
protection est garantie à un seul salarié par organisation syndicale ainsi qu’au premier salarié,
non mandaté par une organisation syndicale, qui a demandé l’organisation des élections.
2/ Candidats aux fonctions électives
Les
candidats des premier et second tours des élections aux fonctions de délégué du
personnel ou de membre du comité
d’entreprise, titulaire ou suppléant, sont protégés pendant 6 mois.
Le
point de départ de la protection est l’envoi des listes de candidatures à
l’employeur
La
protection n’est acquise que pour les candidatures postérieures à la signature
du protocole préélectoral.
L’ancien
candidat continue de bénéficier de la protection jusqu’à l’expiration du délai de 6 mois en cas de retrait de candidature ou
d’annulation des élections.
3/ Salariés dont la candidature ou désignation
est imminente
La
protection joue lorsque avant d’avoir convoqué un salarié à l’entretien
préalable au licenciement, c’est à
dire avant l’envoie de la lettre recommandée le convoquant, l’employeur a eu connaissance de sa
future candidature aux élections des membres des Institutions représentatives du personnel. Ces dispositions ne
trouvent à s’appliquer qu’en cas de
licenciement immédiat.
Le
salarié sera alors protégé dès réception par l’employeur de la lettre notifiant
sa candidature.
4/ Représentants élus du personnel en fonction
Les
membres élus du comité d’entreprise et les délégués du personnel, titulaires ou
suppléants, sont protégés depuis
le jour de la proclamation du résultat des élections et pendant la durée de leur mandat.
5/ Anciens représentants élus du personnel
Les
anciens représentants élus du personnel restent protégés pendant 6 mois à dater
de l’expiration de leur mandat ou à la
disparition de l’institution.
La
protection s’applique lorsque le mandat arrive à son terme, mais également en
cas de cessation anticipée des
fonctions, par démission, par exemple.
La
suspension du contrat de travail pendant le délai de protection ne proroge pas
celui- ci, par exemple, le
congé parental d’éducation.
6/ Représentants syndicaux auprès du comité
d’entreprise
Le représentant syndical auprès du
comité d’entreprise bénéficie de la même protection
que les membres élus du comité, à compter de la date de réception par l’employeur de la lettre du syndicat
notifiant sa désignation. Les anciens représentants syndicaux qui désignés depuis 4 ans ne sont pas reconduits
dans leurs fonctions au moment du
renouvellement du comité d’entreprise sont protégés pendant 6 mois.
7/ Délégués syndicaux
Les délégués syndicaux sont protégés à compter de la date
de réception par l’employeur de la
lettre notifiant leur désignation. Les anciens délégués syndicaux restent protégés pendant 12 mois à
compter de la cessation de leurs fonctions lorsque celles ci ont été exercées pendant un an au moins.
II/ Pourquoi le statut protecteur a-t-il été mis en
place ?
Les représentants du personnel
couvrent des missions et défendent les intérêts des salariés qui ne sont pas
toujours dans le sens de ceux de l’employeur. Les contestations qu’ils peuvent
émettre mais aussi leurs attitudes peuvent donner lieu à des réactions
excessives de l’employeur. Dans l’absolu, nous pensons ici à l’initiation d’un
licenciement pour lequel l’employeur se charge de trouver le motif « légalement
abusif ».
Ainsi pour pallier à de tels
abus, barrage à l’exercice des mandats des représentants du personnel, un
statut protecteur a été mis en place.
1/ Qu’en est-il du cadre légal ?
Le législateur a institué une procédure
spéciale qui interdit à l’employeur de licencier un représentant du personnel
sans autorisation administrative (l’inspecteur du travail). Cette disposition
permet aux représentants du personnel d’exercer en toute sérénité leur mandat
et de les protéger contre d’éventuelles mesures de représailles ou
d’intimidation. De la même façon, à l’embauche, il est interdit à l’employeur
de tenir compte de l’engagement – syndical notamment, d’un candidat pour éviter
toute discrimination.
Le statut protecteur est d’ordre
public, personne ne peut y déroger. Par ailleurs, aucune stipulation de
convention collective ne pourrait y faire obstacle (de la même façon que les
clauses du contrat de travail).
2/ Comment expliquer un tel statut ?
A/ Comprendre
L’initiative d’un tel statut
s’explique certainement par l’analyse des rapports humains.
Si des sept péchés capitaux, nous
n’en retenions qu’un manifeste dans l’entreprise, ce pourrait être la colère
qui inspire le désir de vengeance. Rapprochons nous de la relation entre deux
individus A et B. Ces derniers se côtoient régulièrement sans aucune animosité.
Toutefois, un fait déclenche chez chacun d’eux des réactions différentes
motivées par des croyances et valeurs personnelles opposées. Il est aisé
d’imaginer que chacun défendant son intérêt propre en oubli le respect de la
condition de l’autre. Ce dernier, B, à l’issue de ce conflit d’intérêts
pourrait alors avoir un désir de vengeance envers A. En admettant que B est un
pouvoir supérieur sur A (pression diverse, leader,…), il peut en abuser et le
met à son profit. Les relations sociales sont donc gouvernées par de tels
agissements dans certains cas. Ainsi, les relations entre employeurs et
représentants du personnel suivent le même schéma.
La jurisprudence et la loi ont
tenté de remédier à cela pour les représentants du personnel, défendeur de
l’intérêt collectif et individuel des salariés.
Nous tenterons dans la suite de
cet exposé de relever des situations qui justifient la mise en place du statut
protecteur contre des recours abusifs de l’employeur.
B/ Pouvoir disciplinaire et mesures discriminatoires
Plusieurs cas traduits en justice
révèlent l’efficience du statut protecteur. Ils justifient cette notion d’ordre
public. En voici quelques exemples[1].
Exercice du mandat et heures
de délégation
Tout représentants du personnel –
suivant la définition du droit du travail, se voit attribuer un crédit d’heures
pour exercer les missions liées à son mandat. En cas de conflit social donnant
lieu à des négociations, il est amenés (cas des délégués syndicaux notamment) à
exercer de nombreuses heures de délégation. Celles-ci peuvent rendre
l’exécution de son contrat de travail difficile. Toutefois, l’employeur qui
exercerait alors son pouvoir disciplinaire en vue de sanctionner la non
exécution du contrat de travail, se verrait refuser son action.
En effet, le statut protecteur
préserve de toutes sanctions le représentant du personnel dont le rendement
baisse fortement du fait de sa grande activité à des fonctions représentatives,
liée au contexte de l’entreprise à ce moment.
Cass.soc. 15/12/1988
n°85-46.513 / Société Desarbre c/ Brosse
Exercice du droit de grève et
représentants du personnel
Lors de conflits sociaux,
l’employeur peut être amené à prononcer des sanctions à l’encontre des salariés
grévistes à raison de l’action menée. La décision patronale de sanctionner plus
largement les représentants du personnel actifs lors de la grève, sous prétexte
de leur présence, ne saurait être acceptée. A même raison, même sanction. D’autant
plus que les représentants du personnel en question ont pu être actifs aux
mouvements collectifs du fait de leur activité de représentant.
Cass.soc. 07/02/1989
n°87-51.775
Il en est de même si la sanction
ne touche que les représentants du personnel[2] à
l’exclusion de tout autres participants au mouvement collectif.
Cass.soc. 21/11/1989
n°89-81.775
Cass.soc. 27/11/1973
n°73-90.445
Négociation et perte de contrôle
de soi
Tous les ans, l’employeur est
tenu de négocier avec les représentants du personnel sur les salaires et les
rémunérations. Lors de ces réunions où les intérêts divergent, des pertes de
contrôle caractérisées se déclenchent. Passant au-delà d’une explication de
tels agissements, nous en resterons à ce constat et étudierons les conséquences.
Nous en voulons pour exemple
cette affaire : lors d’une réunion à l’examen des classifications
professionnelles dans l’entreprise, un délégué du personnel s’est opposé
‘vivement à l’employeur en se levant et jetant les documents sur la table après
les avoir brandis’. L’employeur, pour abus de prérogatives, aurait sanctionné
ce délégué du personnel ce qui n’en a pas été jugé ainsi par la cour de
cassation. Le statut protecteur vient ici encore relativiser de tels
agissements. Nous les jugeons dû à l’exercice du mandat et aux enjeux que
recouvrait la situation.
Cass.soc. 19/06/1985
n°83-41.488
Salarié demandant la mise en
place des élections des représentants du personnel
Lorsque l’employeur a
l’obligation (effectif atteint) de mettre en place l’élection des IRP et qu’il
ne les remplit pas, n’importe quel salarié peut en faire la demande. De nombreux employeurs tentent d’échapper à
cette obligation. Ils peuvent mal interpréter la demande du rappel à l’ordre
faite par un salarié. Ainsi ils peuvent mettre en œuvre leur pouvoir
disciplinaire et trouver un argument de licenciement. L’employeur, selon sa
politique sociale, veut parfois abolir toutes possibilités de représentativité.
Le statut protecteur favorise la
demande volontaire de mise en place des élections des IRP.
Licenciement et expiration de
la période de protection
Toute décision de licenciement
pendant la durée de la protection du personnel est soumise à l’autorisation de
l’inspecteur du travail. Une fois la période protectrice expirée, l’employeur
pourrait invoquer des faits déjà énoncés devant l’inspecteur du travail et
ayant donné lieu à un refus d’autorisation de licenciement. Le licenciement
devient nul.
Cass.soc. 03/07/2003
n°00-44.625
Cass.soc. 26/01/1994
n°92-41.978
Ajoutons à cela que le candidat à
une IRP ne peut être licencié à l’expiration de la période de protection si ce
licenciement avait été décidé au cours de la période protectrice. L’employeur
ne peut déroger aux règles légales.
Cass.soc. 14/04/1988
n°88-40.563
A ce stade, nous pouvons déjà
constater que l’employeur, si le statut protecteur n’existait pas, saurait
trouver des arguments abusifs et discriminatoires pour se libérer de ses
‘éléments perturbateurs’ que peuvent représenter les représentants du
personnel. Le législateur compte protéger dans les cas cités ci-dessus les
représentants du personnel contre toutes représailles éventuelles de
l’employeur.
D’autres points sont à l’ordre du
jour !
Suspension du contrat de
travail et exercice d’un mandat de représentativité
La maladie ou l’inaptitude
médicale suspendent le contrat de travail. Ainsi, cet état de fait donnerait à
penser que le mandat n’est pas exercé. Il n’en est rien. L’employeur ne
pourrait invoquer le défaut de mandat, et donc se dégager de la pression du statut
protecteur.
Cass.soc. 04/03/1998
n°95-41.642
Il en est de même lorsqu’un
représentant du personnel qui ne participe pas ou prou aux réunions ou
n’utilisant pas son crédit d’heures de délégations.[3]
Cass.soc. 18/07/2000
n°98-42.625
Représentant du personnel et
employeur : versus mésentente
Il est important de noter que
l’activité des représentants du personnel peut les mener à des situations de
mésentente avec l’employeur. Grand bien encore que le statut protecteur qui
prémunit les représentants du personnel d’un motif de licenciement sur le fait
de l’incompatibilité d’humeur.
CE 02/07/1997 n°127724
Le statut favorise la liberté
d’expression des représentants du personnel afin qu’ils réalisent leur mission
de façon optimale (expression des réclamations et revendications des salariés
notamment).
Représentants du personnel et
employeur : versus perte de confiance
De la même façon que
précédemment, l’employeur ne peut sous le prétexte seul de la perte de
confiance licencier un représentant du personnel – ou tout autre salarié
d’ailleurs. Il y a une demi mesure à cette remarque : le niveau de
responsabilités exercées par le salarié pourra justifier une autorisation de
licenciement.
A la lecture de ces cas qui ont
fait jurisprudence, nous pourrons aisément apprécier l’étendue du statut
protecteur et les raisons de sa mise en place.
IV) Cas de mise en œuvre de la protection
1/ Licenciement individuel
L’employeur qui envisage de
licencier un salarié doit, avant de consulter le CE lorsque son avis est requis
et avant de demander l’autorisation de licenciement à l’inspecteur du travail,
convoquer l’intéressé à un entretien. Si l’employeur obtient l’autorisation de
l’inspecteur du travail, il devra notifier le licenciement à son salarié. En
cas de licenciement disciplinaire (faute), l’employeur doit respecter le délai
de poursuite, le délai de notification ainsi que la procédure conventionnelle,
s’il y a lieu.
2/ Licenciement économique de moins de 10
salariés
Pour ce type de licenciement, les
règles protectrices des représentants du personnel se cumulent avec la
procédure de licenciement pour motif économique
et avec la procédure de licenciement de droit commun. Par conséquent,
les formalités sont les suivantes :
1. consultation du CE sur le
projet de compression des effectifs
2. Convocation du salarié à un
entretien préalable, on lui fera des propositions de reclassement
3. Consultation du CE (pour les
règles protectrices)
4. Demande d’autorisation et
décision de l’inspecteur du travail
5. En cas d’autorisation,
notification du licenciement à l’intéressé puis à l’autorité administrative.
3/ Licenciement pour motif économique d’aux
moins 10 salariés
Dans le cas ou un (ou plusieurs)
représentant(s) du personnel est (sont) englobé(s) dans un licenciement
économique, les règles spéciales applicables aux salariés protégés se cumulent
avec la procédure de licenciement économique adéquate. L’employeur doit :
1. Convoquer le CE sur le projet
de licenciement économique.
2. Convoquer le salarié à un
entretien préalable, on lui fera des propositions de reclassement
3. Consulter le CE (pour les
règles protectrices).
4. Demander l’autorisation de
licenciement à l’inspecteur du travail accompagnée de la copie de la
notification faite à la DDTE.
5. En cas d’autorisation,
notifier le licenciement au salarié concerné.
4/ Rupture d’un contrat à durée déterminée
Les représentants ou anciens
représentants du personnel étant sous contrat à durée déterminée sont protégés
lorsque la rupture du contrat intervient avant l’échéance du terme en raison
d’une faute grave et en cas de non renouvellement du contrat comportant une
clause de report du terme. Dans ces deux cas, les règles protectrices
applicables sont celles de droit commun. La durée de protection prévue
correspond à celle des DP et CE.
Lorsque le contrat du
représentant du personnel ne comporte pas de clause de report du terme ou
lorsqu’une fin de contrat est prévue sans que le terme du contrat soit précis,
le comité d’entreprise n’a pas à être consulté. La cessation du lien
contractuel intervient qu’après constatation de l’inspecteur du travail que le
salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire. L’inspecteur doit
être saisi un mois avant la fin du contrat et doit statuer avant ce terme.
Cette protection ne s’impose pas lorsque le salarié a acquis sa protection
moins d’un mois avant la fin de son contrat.
Lorsque le contrat est conclu
pour remplacer un salarié absent, l’employeur doit saisir l’administration dès
qu’il est informé de la fin de cette absence. Le contrat reste à durée
déterminée pendant la procédure administrative, il devient à durée indéterminée
si l’autorisation de rupture est refusée.
5/ En cas de transfert d’activité
Lorsque tout ou partie de
l'activité de l'entreprise se poursuit sous la direction d'un nouvel employeur,
les contrats de travail sont transférés à celui-ci. Le transfert du contrat
d'un représentant du personnel (mandat en cours et ancien délégué syndical
pendant 12 mois) prévu dans le cadre d'une cession partielle de l'activité est
soumis à l'autorisation de l'inspecteur du travail. En cas de refus
d'autorisation, l'employeur doit conserver le salarié et lui trouver une
nouvelle affectation au sein de l'entreprise, assortie d'une rémunération
équivalente.
6/ Modification du contrat de travail ou des
conditions de travail
Aucune modification du contrat de
travail, ni aucun changement des conditions de travail, quelle qu’en soit la
cause, ne peut être imposé à un salarié protégé. Il en résulte qu’en cas de
refus d’une telle mesure, l’employeur doit, soit réintégrer le salarié dans son
emploi antérieur (le juge des référés est compétent pour ordonner cette
réintégration), soit engager la procédure spéciale de licenciement (Cf. V.
procédure de licenciement). L’employeur ne peut en aucun cas mettre à pied le
salarié pour ce refus. Une modification imposée contre son gré à un
représentant du personnel ouvre droit pour celui-ci à des dommages et intérêts
et à sa réintégration dans son poste ou dans un poste équivalent. Cette modification
imposée constitue un délit d’entrave, sauf si l’employeur apporte la pleine
justification de la mesure.
7/ Rupture du contrat en période d’essai
Il est relativement rare qu’un
salarié soit sous le statut protecteur pendant sa période d’essai. Néanmoins,
on peut se demander si pendant cette période un salarié bénéficie ou pas d’une
telle protection. Selon la plénière du 26/10/2005 de la cour de cassation,
l’employeur doit demander l’autorisation à l’inspecteur du travail pour rompre
l’essai. A défaut, la rupture de celle-ci est nulle.
V/ Particularité de la procédure de licenciement.
A l’exception des délégués
syndicaux, les salariés protégés ne peuvent être licenciés qu’après avis du CE
et autorisation de l’inspecteur du travail. En l’absence de CE, l’inspecteur
doit être saisi directement.
Pour les délégués syndicaux,
seule l’autorisation de l’inspecteur du travail est requise sauf s’ils exercent
simultanément d’autres mandats, auquel cas, l’avis préalable du CE s’impose
également.
1/ La consultation du comité d’entreprise
L’avis du Ce, lorsqu’il est requis doit être obtenu avant la saisine de
l’inspecteur du travail et la décision de licenciement. Le CE donne son avis à
bulletin secret après audition du salarié concerné.
Le comité n’est pas tenu par la
loi de respecter un délai de convocation mais le salarié doit toutefois
disposer d’un temps suffisant pour préparer son audition.
A défaut d’audition de
l’intéressé, l’avis rendu par le comité est nul, même s’il est défavorable au
licenciement à moins que le salarié ait été régulièrement convoqué et ne se
soit présenté sans justifier d’aucun empêchement.
Si le salarié concerné est membre
du CE, il prend part au vote. En revanche, la participation au vote du chef
d’entreprise est exclue.
2/ Autorisation de l’inspecteur du travail
La demande d’autorisation,
énonçant les motifs du licenciement, est adressé à l’inspecteur du travail par
lettre recommandée avec accusé de réception. Lorsque l’avis du CE est requis,
le procès verbal de la réunion au cours de laquelle il s’est prononcé est joint
à la demande.
Cette dernière doit être
présentée dans le délai de 15 jours suivants cette réunion. Ce délai n’est pas
prescrit à peine de nullité.
L’employeur ne peut fonder sa
demande sur un motif différent de celui retenu lors de la consultation du CE.
L’inspecteur du travail ou en cas
d’empêchement le contrôleur, procède à une enquête contradictoire. Celle-ci
suppose l’audition personnelle et individuelle de l’employeur et du salarié. Ce
dernier peut, sur sa demande, se faire assister d’un représentant de son
syndicat.
Un simple entretien téléphonique
ne peut tenir lieu d’audition. Le salarié est dans l’exercice de son mandat
lorsqu’il répond à la convocation de l’inspecteur. Le temps passé doit donc
être rémunéré par l’employeur au titre du crédit d’heures.
L’inspecteur statue dans un délai
de 15 jours à compter de la réception de la demande d’autorisation, à moins que
les nécessités de l’enquête ne justifient une prolongation de ce délai. Il
contrôle le respect de la procédure par l’employeur, la réalité du motif
invoqué et examine si la mesure envisagée est en rapport avec le mandat de
l’intéressé.
L’inspecteur vérifie également la
qualité de l’auteur de la demande d’autorisation et la régularité de la consultation
du CE. En cas de défaut ou d’irrégularités graves de consultation, l’inspecteur
du travail doit refuser d’autoriser le licenciement.
En cas de licenciement pour motif
personnel, le motif est apprécié compte tenu des règles applicables au contrat
de travail.
En cas de licenciement
économique, l’inspecteur apprécie la réalité du motif dans le cadre de
l’entreprise, et le cas échéant, du groupe auquel celle-ci appartient. Il
vérifie les possibilités de reclasser le salarié dans un emploi équivalent, prioritairement
dans l’établissement et l’entreprise. Si l’inspecteur n’a pas à se prononcer
sur la validité des critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, il
lui appartient de vérifier que leur application n’a pas un rapport avec le
mandat. Si le licenciement est en rapport avec le mandat, l’inspecteur du
travail doit refuser l’autorisation.
La décision de l’inspecteur est
motivée. Elle est notifiée à l’employeur et au salarié ainsi que, lorsqu’il
s’agit d’un délégué syndical ou d’un représentant syndical au CE, à
l’organisation syndicale concernée, par lettre recommandée avec demande d’avis
de réception. L’administration n’a d’autre choix que d’autoriser ou de refuser
l’autorisation sollicitée. L’autorisation permet à l’employeur de licencier sans
attendre l’expiration du délai de recours. Le licenciement ne peut être
prononcé que pour les faits qui ont motivé l’autorisation administrative de
licenciement. Si l’autorisation est refusée, le salarié doit être maintenu dans
son emploi initial avec tous les avantages antérieurs. L’employeur qui s’est vu
opposer un refus et s’y est conformé ne peut être condamné à des dommages et
intérêts pour procédure abusive.
L’absence de décision dans les
délais impartis ne fait pas naître une décision implicite d’autorisation. Le
silence gardé par l’administration pendant un certain délai vaut décision
implicite de rejet de la demande.
Au vue de l’ensemble de ces
notions, le statut protecteur des représentants du personnel révèle son
importance. L’employeur ne saurait se passer de ces interlocuteurs pour
négocier et donc permettre d’orienter les intérêts de chacun (employeur et
salariés) dans la même direction. Les représentants du personnel cependant ne
sont pas les seules à profiter de cette protection. En effet, d’autres salariés
tels que les membres du CHSCT, les médecins du travail, et les conseillers
prud’homaux peuvent en bénéficier.
[1] Cette liste n’est pas
exhaustive.
[2]Voir même les adhérents à une organisation syndicale
dont l’employeur avait la connaissance
[3] Toutefois la chambre
criminelle de la cour de cassation considère encore à ce jour (septembre 2005)
que la mise à pied conservatoire à pour effet de suspendre le mandat.
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