vendredi 27 juillet 2012

En quoi consiste le statut protecteur des représentants du personnel et dans quel but a-t-il été mis en place ?


Les institutions représentatives du personnel sont des organes de représentation des salariés. Ils ont des rôles bien spécifiques. Nous entendons par représentant du personnel : les DP, DS et les membres élus du CE. Le droit du travail a mis en place une législation particulière à leur égard et notamment un statut protecteur. Afin de comprendre le bien fondé de ce statut, nous verrons dans un premier temps, le champs d’application et la durée de protection, puis, les cas d’applications et enfin, les procédures liées à ce statut.

I / Champ d’application du statut protecteur

1/ Salariés demandant la mise en place d’élection

            Les salariés qui ont demandé à l’employeur d’organiser les élections au comité    d’entreprise ou des délégués du personnel sont protégés pendant 6 mois à compter de    l’envoi de la demande par lettre recommandée.
            Cependant, la protection ne s’applique que si l’entreprise est, en raison de son effectif,   obligée d’organiser des élections.
            Celle-ci vise les salariés mandatés par les organisations syndicales représentatives            pour négocier, sur invitation de l’employeur, le protocole d’accord préélectoral.
            Enfin, la loi prévoit que la protection est garantie à un seul salarié par organisation          syndicale ainsi qu’au premier salarié, non mandaté par une organisation syndicale, qui    a demandé l’organisation des élections.

2/ Candidats aux fonctions électives

            Les candidats des premier et second tours des élections aux fonctions de délégué du      personnel ou de membre du comité d’entreprise, titulaire ou suppléant, sont protégés         pendant 6 mois.
            Le point de départ de la protection est l’envoi des listes de candidatures à l’employeur    

            La protection n’est acquise que pour les candidatures postérieures à la signature du         protocole préélectoral.
            L’ancien candidat continue de bénéficier de la protection jusqu’à l’expiration du délai    de 6 mois en cas de retrait de candidature ou d’annulation des élections.

3/ Salariés dont la candidature ou désignation est imminente

      La protection joue lorsque avant d’avoir convoqué un salarié à l’entretien préalable au     licenciement, c’est à dire avant l’envoie de la lettre recommandée le convoquant,          l’employeur a eu connaissance de sa future candidature aux élections des membres des Institutions représentatives du personnel. Ces dispositions ne trouvent à s’appliquer      qu’en cas de licenciement immédiat.
      Le salarié sera alors protégé dès réception par l’employeur de la lettre notifiant sa            candidature.

4/ Représentants élus du personnel en fonction

      Les membres élus du comité d’entreprise et les délégués du personnel, titulaires ou         suppléants, sont protégés depuis le jour de la proclamation du résultat des élections et        pendant la durée de leur mandat.
  
5/ Anciens représentants élus du personnel

      Les anciens représentants élus du personnel restent protégés pendant 6 mois à dater de   l’expiration de leur mandat ou à la disparition de l’institution.
      La protection s’applique lorsque le mandat arrive à son terme, mais également en cas       de cessation anticipée des fonctions, par démission, par exemple.
            La suspension du contrat de travail pendant le délai de protection ne proroge pas celui-              ci, par exemple, le congé parental d’éducation.

6/ Représentants syndicaux auprès du comité d’entreprise

            Le représentant syndical auprès du comité d’entreprise bénéficie de la même       protection que les membres élus du comité, à compter de la date de réception par          l’employeur de la lettre du syndicat notifiant sa désignation. Les anciens représentants          syndicaux qui désignés depuis 4 ans ne sont pas reconduits dans leurs fonctions au    moment du renouvellement du comité d’entreprise sont protégés pendant 6 mois.

7/ Délégués syndicaux

            Les délégués syndicaux sont protégés à compter de la date de réception par         l’employeur de la lettre notifiant leur désignation. Les anciens délégués syndicaux             restent protégés pendant 12 mois à compter de la cessation de leurs fonctions lorsque celles ci ont été exercées pendant un an au moins.

II/ Pourquoi le statut protecteur a-t-il été mis en place ?

Les représentants du personnel couvrent des missions et défendent les intérêts des salariés qui ne sont pas toujours dans le sens de ceux de l’employeur. Les contestations qu’ils peuvent émettre mais aussi leurs attitudes peuvent donner lieu à des réactions excessives de l’employeur. Dans l’absolu, nous pensons ici à l’initiation d’un licenciement pour lequel l’employeur se charge de trouver le motif « légalement abusif ».
Ainsi pour pallier à de tels abus, barrage à l’exercice des mandats des représentants du personnel, un statut protecteur a été mis en place.

1/ Qu’en est-il du cadre légal ?

Le législateur a institué une procédure spéciale qui interdit à l’employeur de licencier un représentant du personnel sans autorisation administrative (l’inspecteur du travail). Cette disposition permet aux représentants du personnel d’exercer en toute sérénité leur mandat et de les protéger contre d’éventuelles mesures de représailles ou d’intimidation. De la même façon, à l’embauche, il est interdit à l’employeur de tenir compte de l’engagement – syndical notamment, d’un candidat pour éviter toute discrimination.
Le statut protecteur est d’ordre public, personne ne peut y déroger. Par ailleurs, aucune stipulation de convention collective ne pourrait y faire obstacle (de la même façon que les clauses du contrat de travail).

2/ Comment expliquer un tel statut ?

A/ Comprendre

L’initiative d’un tel statut s’explique certainement par l’analyse des rapports humains.
Si des sept péchés capitaux, nous n’en retenions qu’un manifeste dans l’entreprise, ce pourrait être la colère qui inspire le désir de vengeance. Rapprochons nous de la relation entre deux individus A et B. Ces derniers se côtoient régulièrement sans aucune animosité. Toutefois, un fait déclenche chez chacun d’eux des réactions différentes motivées par des croyances et valeurs personnelles opposées. Il est aisé d’imaginer que chacun défendant son intérêt propre en oubli le respect de la condition de l’autre. Ce dernier, B, à l’issue de ce conflit d’intérêts pourrait alors avoir un désir de vengeance envers A. En admettant que B est un pouvoir supérieur sur A (pression diverse, leader,…), il peut en abuser et le met à son profit. Les relations sociales sont donc gouvernées par de tels agissements dans certains cas. Ainsi, les relations entre employeurs et représentants du personnel suivent le même schéma.
La jurisprudence et la loi ont tenté de remédier à cela pour les représentants du personnel, défendeur de l’intérêt collectif et individuel des salariés.

Nous tenterons dans la suite de cet exposé de relever des situations qui justifient la mise en place du statut protecteur contre des recours abusifs de l’employeur.

B/ Pouvoir disciplinaire et mesures discriminatoires

Plusieurs cas traduits en justice révèlent l’efficience du statut protecteur. Ils justifient cette notion d’ordre public. En voici quelques exemples[1].

Exercice du mandat et heures de délégation
Tout représentants du personnel – suivant la définition du droit du travail, se voit attribuer un crédit d’heures pour exercer les missions liées à son mandat. En cas de conflit social donnant lieu à des négociations, il est amenés (cas des délégués syndicaux notamment) à exercer de nombreuses heures de délégation. Celles-ci peuvent rendre l’exécution de son contrat de travail difficile. Toutefois, l’employeur qui exercerait alors son pouvoir disciplinaire en vue de sanctionner la non exécution du contrat de travail, se verrait refuser son action.
En effet, le statut protecteur préserve de toutes sanctions le représentant du personnel dont le rendement baisse fortement du fait de sa grande activité à des fonctions représentatives, liée au contexte de l’entreprise à ce moment.
Cass.soc. 15/12/1988 n°85-46.513 / Société Desarbre c/ Brosse

Exercice du droit de grève et représentants du personnel
Lors de conflits sociaux, l’employeur peut être amené à prononcer des sanctions à l’encontre des salariés grévistes à raison de l’action menée. La décision patronale de sanctionner plus largement les représentants du personnel actifs lors de la grève, sous prétexte de leur présence, ne saurait être acceptée. A même raison, même sanction. D’autant plus que les représentants du personnel en question ont pu être actifs aux mouvements collectifs du fait de leur activité de représentant.
Cass.soc. 07/02/1989 n°87-51.775 

Il en est de même si la sanction ne touche que les représentants du personnel[2] à l’exclusion de tout autres participants au mouvement collectif.
Cass.soc. 21/11/1989 n°89-81.775 
Cass.soc. 27/11/1973 n°73-90.445

Négociation et perte de contrôle de soi
Tous les ans, l’employeur est tenu de négocier avec les représentants du personnel sur les salaires et les rémunérations. Lors de ces réunions où les intérêts divergent, des pertes de contrôle caractérisées se déclenchent. Passant au-delà d’une explication de tels agissements, nous en resterons à ce constat et étudierons les conséquences.
Nous en voulons pour exemple cette affaire : lors d’une réunion à l’examen des classifications professionnelles dans l’entreprise, un délégué du personnel s’est opposé ‘vivement à l’employeur en se levant et jetant les documents sur la table après les avoir brandis’. L’employeur, pour abus de prérogatives, aurait sanctionné ce délégué du personnel ce qui n’en a pas été jugé ainsi par la cour de cassation. Le statut protecteur vient ici encore relativiser de tels agissements. Nous les jugeons dû à l’exercice du mandat et aux enjeux que recouvrait la situation.
Cass.soc. 19/06/1985 n°83-41.488 

Salarié demandant la mise en place des élections des représentants du personnel
Lorsque l’employeur a l’obligation (effectif atteint) de mettre en place l’élection des IRP et qu’il ne les remplit pas, n’importe quel salarié peut en faire la demande. De  nombreux employeurs tentent d’échapper à cette obligation. Ils peuvent mal interpréter la demande du rappel à l’ordre faite par un salarié. Ainsi ils peuvent mettre en œuvre leur pouvoir disciplinaire et trouver un argument de licenciement. L’employeur, selon sa politique sociale, veut parfois abolir toutes possibilités de représentativité.
Le statut protecteur favorise la demande volontaire de mise en place des élections des IRP.

Licenciement et expiration de la période de protection
Toute décision de licenciement pendant la durée de la protection du personnel est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail. Une fois la période protectrice expirée, l’employeur pourrait invoquer des faits déjà énoncés devant l’inspecteur du travail et ayant donné lieu à un refus d’autorisation de licenciement. Le licenciement devient nul.
Cass.soc. 03/07/2003 n°00-44.625 
Cass.soc. 26/01/1994 n°92-41.978 

Ajoutons à cela que le candidat à une IRP ne peut être licencié à l’expiration de la période de protection si ce licenciement avait été décidé au cours de la période protectrice. L’employeur ne peut déroger aux règles légales.
Cass.soc. 14/04/1988 n°88-40.563 

A ce stade, nous pouvons déjà constater que l’employeur, si le statut protecteur n’existait pas, saurait trouver des arguments abusifs et discriminatoires pour se libérer de ses ‘éléments perturbateurs’ que peuvent représenter les représentants du personnel. Le législateur compte protéger dans les cas cités ci-dessus les représentants du personnel contre toutes représailles éventuelles de l’employeur.
D’autres points sont à l’ordre du jour !

Suspension du contrat de travail et exercice d’un mandat de représentativité
La maladie ou l’inaptitude médicale suspendent le contrat de travail. Ainsi, cet état de fait donnerait à penser que le mandat n’est pas exercé. Il n’en est rien. L’employeur ne pourrait invoquer le défaut de mandat, et donc se dégager de la pression du statut protecteur.
Cass.soc. 04/03/1998 n°95-41.642

Il en est de même lorsqu’un représentant du personnel qui ne participe pas ou prou aux réunions ou n’utilisant pas son crédit d’heures de délégations.[3]
Cass.soc. 18/07/2000 n°98-42.625 

Représentant du personnel et employeur : versus mésentente
Il est important de noter que l’activité des représentants du personnel peut les mener à des situations de mésentente avec l’employeur. Grand bien encore que le statut protecteur qui prémunit les représentants du personnel d’un motif de licenciement sur le fait de l’incompatibilité d’humeur.
CE 02/07/1997 n°127724

Le statut favorise la liberté d’expression des représentants du personnel afin qu’ils réalisent leur mission de façon optimale (expression des réclamations et revendications des salariés notamment).

Représentants du personnel et employeur : versus perte de confiance
De la même façon que précédemment, l’employeur ne peut sous le prétexte seul de la perte de confiance licencier un représentant du personnel – ou tout autre salarié d’ailleurs. Il y a une demi mesure à cette remarque : le niveau de responsabilités exercées par le salarié pourra justifier une autorisation de licenciement.

A la lecture de ces cas qui ont fait jurisprudence, nous pourrons aisément apprécier l’étendue du statut protecteur et les raisons de sa mise en place.

IV) Cas de mise en œuvre de la protection

1/ Licenciement individuel

L’employeur qui envisage de licencier un salarié doit, avant de consulter le CE lorsque son avis est requis et avant de demander l’autorisation de licenciement à l’inspecteur du travail, convoquer l’intéressé à un entretien. Si l’employeur obtient l’autorisation de l’inspecteur du travail, il devra notifier le licenciement à son salarié. En cas de licenciement disciplinaire (faute), l’employeur doit respecter le délai de poursuite, le délai de notification ainsi que la procédure conventionnelle, s’il y a lieu.

2/ Licenciement économique de moins de 10 salariés

Pour ce type de licenciement, les règles protectrices des représentants du personnel se cumulent avec la procédure de licenciement pour motif économique  et avec la procédure de licenciement de droit commun. Par conséquent, les formalités sont les suivantes :
1. consultation du CE sur le projet de compression des effectifs
2. Convocation du salarié à un entretien préalable, on lui fera des propositions de reclassement
3. Consultation du CE (pour les règles protectrices)
4. Demande d’autorisation et décision de l’inspecteur du travail
5. En cas d’autorisation, notification du licenciement à l’intéressé puis à l’autorité administrative.

3/ Licenciement pour motif économique d’aux moins 10 salariés

Dans le cas ou un (ou plusieurs) représentant(s) du personnel est (sont) englobé(s) dans un licenciement économique, les règles spéciales applicables aux salariés protégés se cumulent avec la procédure de licenciement économique adéquate. L’employeur doit :
1. Convoquer le CE sur le projet de licenciement économique.
2. Convoquer le salarié à un entretien préalable, on lui fera des propositions de reclassement
3. Consulter le CE (pour les règles protectrices).
4. Demander l’autorisation de licenciement à l’inspecteur du travail accompagnée de la copie de la notification faite à la DDTE.
5. En cas d’autorisation, notifier le licenciement au salarié concerné.

4/ Rupture d’un contrat à durée déterminée

Les représentants ou anciens représentants du personnel étant sous contrat à durée déterminée sont protégés lorsque la rupture du contrat intervient avant l’échéance du terme en raison d’une faute grave et en cas de non renouvellement du contrat comportant une clause de report du terme. Dans ces deux cas, les règles protectrices applicables sont celles de droit commun. La durée de protection prévue correspond à celle des DP et CE.
Lorsque le contrat du représentant du personnel ne comporte pas de clause de report du terme ou lorsqu’une fin de contrat est prévue sans que le terme du contrat soit précis, le comité d’entreprise n’a pas à être consulté. La cessation du lien contractuel intervient qu’après constatation de l’inspecteur du travail que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire. L’inspecteur doit être saisi un mois avant la fin du contrat et doit statuer avant ce terme. Cette protection ne s’impose pas lorsque le salarié a acquis sa protection moins d’un mois avant la fin de son contrat.
Lorsque le contrat est conclu pour remplacer un salarié absent, l’employeur doit saisir l’administration dès qu’il est informé de la fin de cette absence. Le contrat reste à durée déterminée pendant la procédure administrative, il devient à durée indéterminée si l’autorisation de rupture est refusée.

5/ En cas de transfert d’activité
Lorsque tout ou partie de l'activité de l'entreprise se poursuit sous la direction d'un nouvel employeur, les contrats de travail sont transférés à celui-ci. Le transfert du contrat d'un représentant du personnel (mandat en cours et ancien délégué syndical pendant 12 mois) prévu dans le cadre d'une cession partielle de l'activité est soumis à l'autorisation de l'inspecteur du travail. En cas de refus d'autorisation, l'employeur doit conserver le salarié et lui trouver une nouvelle affectation au sein de l'entreprise, assortie d'une rémunération équivalente.

6/ Modification du contrat de travail ou des conditions de travail

Aucune modification du contrat de travail, ni aucun changement des conditions de travail, quelle qu’en soit la cause, ne peut être imposé à un salarié protégé. Il en résulte qu’en cas de refus d’une telle mesure, l’employeur doit, soit réintégrer le salarié dans son emploi antérieur (le juge des référés est compétent pour ordonner cette réintégration), soit engager la procédure spéciale de licenciement (Cf. V. procédure de licenciement). L’employeur ne peut en aucun cas mettre à pied le salarié pour ce refus. Une modification imposée contre son gré à un représentant du personnel ouvre droit pour celui-ci à des dommages et intérêts et à sa réintégration dans son poste ou dans un poste équivalent. Cette modification imposée constitue un délit d’entrave, sauf si l’employeur apporte la pleine justification de la mesure.

7/ Rupture du contrat en période d’essai

Il est relativement rare qu’un salarié soit sous le statut protecteur pendant sa période d’essai. Néanmoins, on peut se demander si pendant cette période un salarié bénéficie ou pas d’une telle protection. Selon la plénière du 26/10/2005 de la cour de cassation, l’employeur doit demander l’autorisation à l’inspecteur du travail pour rompre l’essai. A défaut, la rupture de celle-ci est nulle.

V/ Particularité de la procédure de licenciement.

A l’exception des délégués syndicaux, les salariés protégés ne peuvent être licenciés qu’après avis du CE et autorisation de l’inspecteur du travail. En l’absence de CE, l’inspecteur doit être saisi directement.
Pour les délégués syndicaux, seule l’autorisation de l’inspecteur du travail est requise sauf s’ils exercent simultanément d’autres mandats, auquel cas, l’avis préalable du CE s’impose également.

1/ La consultation du comité d’entreprise

L’avis du Ce, lorsqu’il est requis doit être obtenu avant la saisine de l’inspecteur du travail et la décision de licenciement. Le CE donne son avis à bulletin secret après audition du salarié concerné.
Le comité n’est pas tenu par la loi de respecter un délai de convocation mais le salarié doit toutefois disposer d’un temps suffisant pour préparer son audition.
A défaut d’audition de l’intéressé, l’avis rendu par le comité est nul, même s’il est défavorable au licenciement à moins que le salarié ait été régulièrement convoqué et ne se soit présenté sans justifier d’aucun empêchement.
Si le salarié concerné est membre du CE, il prend part au vote. En revanche, la participation au vote du chef d’entreprise est exclue.
  
2/ Autorisation de l’inspecteur du travail

La demande d’autorisation, énonçant les motifs du licenciement, est adressé à l’inspecteur du travail par lettre recommandée avec accusé de réception. Lorsque l’avis du CE est requis, le procès verbal de la réunion au cours de laquelle il s’est prononcé est joint à la demande.
Cette dernière doit être présentée dans le délai de 15 jours suivants cette réunion. Ce délai n’est pas prescrit à peine de nullité.
L’employeur ne peut fonder sa demande sur un motif différent de celui retenu lors de la consultation du CE.

L’inspecteur du travail ou en cas d’empêchement le contrôleur, procède à une enquête contradictoire. Celle-ci suppose l’audition personnelle et individuelle de l’employeur et du salarié. Ce dernier peut, sur sa demande, se faire assister d’un représentant de son syndicat.
Un simple entretien téléphonique ne peut tenir lieu d’audition. Le salarié est dans l’exercice de son mandat lorsqu’il répond à la convocation de l’inspecteur. Le temps passé doit donc être rémunéré par l’employeur au titre du crédit d’heures.

L’inspecteur statue dans un délai de 15 jours à compter de la réception de la demande d’autorisation, à moins que les nécessités de l’enquête ne justifient une prolongation de ce délai. Il contrôle le respect de la procédure par l’employeur, la réalité du motif invoqué et examine si la mesure envisagée est en rapport avec le mandat de l’intéressé.
L’inspecteur vérifie également la qualité de l’auteur de la demande d’autorisation et la régularité de la consultation du CE. En cas de défaut ou d’irrégularités graves de consultation, l’inspecteur du travail doit refuser d’autoriser le licenciement.
En cas de licenciement pour motif personnel, le motif est apprécié compte tenu des règles applicables au contrat de travail.
En cas de licenciement économique, l’inspecteur apprécie la réalité du motif dans le cadre de l’entreprise, et le cas échéant, du groupe auquel celle-ci appartient. Il vérifie les possibilités de reclasser le salarié dans un emploi équivalent, prioritairement dans l’établissement et l’entreprise. Si l’inspecteur n’a pas à se prononcer sur la validité des critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, il lui appartient de vérifier que leur application n’a pas un rapport avec le mandat. Si le licenciement est en rapport avec le mandat, l’inspecteur du travail doit refuser l’autorisation.

La décision de l’inspecteur est motivée. Elle est notifiée à l’employeur et au salarié ainsi que, lorsqu’il s’agit d’un délégué syndical ou d’un représentant syndical au CE, à l’organisation syndicale concernée, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’administration n’a d’autre choix que d’autoriser ou de refuser l’autorisation sollicitée. L’autorisation permet à l’employeur de licencier sans attendre l’expiration du délai de recours. Le licenciement ne peut être prononcé que pour les faits qui ont motivé l’autorisation administrative de licenciement. Si l’autorisation est refusée, le salarié doit être maintenu dans son emploi initial avec tous les avantages antérieurs. L’employeur qui s’est vu opposer un refus et s’y est conformé ne peut être condamné à des dommages et intérêts pour procédure abusive.
L’absence de décision dans les délais impartis ne fait pas naître une décision implicite d’autorisation. Le silence gardé par l’administration pendant un certain délai vaut décision implicite de rejet de la demande.
  
Au vue de l’ensemble de ces notions, le statut protecteur des représentants du personnel révèle son importance. L’employeur ne saurait se passer de ces interlocuteurs pour négocier et donc permettre d’orienter les intérêts de chacun (employeur et salariés) dans la même direction. Les représentants du personnel cependant ne sont pas les seules à profiter de cette protection. En effet, d’autres salariés tels que les membres du CHSCT, les médecins du travail, et les conseillers prud’homaux peuvent en bénéficier.


[1] Cette liste n’est pas exhaustive.
[2]Voir même les adhérents à une organisation syndicale dont l’employeur avait la connaissance
[3] Toutefois la chambre criminelle de la cour de cassation considère encore à ce jour (septembre 2005) que la mise à pied conservatoire à pour effet de suspendre le mandat.

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